Kurzarbeit: strafrechtliche Risiken für Arbeitgeber und Arbeitnehmer


Dr. Timo Westermann

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In Folge der COVID-19 Pandemie geraten viele Unternehmer unverschuldet in finanzielle Schieflage. „Kurzarbeit“ beim Arbeitsamt anzumelden erscheint dabei als ein einfaches, unkompliziertes Mittel, die finanzielle Belastung aufzufangen.

Dies gilt um so mehr, als man überall lesen und täglich hören kann, dass der Staat die gesetzlichen Voraussetzungen der Kurzarbeit gelockert hat. Vorsicht! Ist das wirklich so oder kann gleichwohl eine Strafbarkeit möglich sein?

1. Grundsätzliches

Die gesetzlichen Voraussetzungen der Kurzarbeit, bei deren Vorliegen der Staat über die Bundesagentur für Arbeit den durch die Reduzierung der Arbeitszeit entstehenden Verdienstausfall der Arbeitnehmer ausgleicht, sind in §§ 95 ff. SGB III normiert.

Auf Grundlage des am 14.03.2020 in Kraft getretenen „Gesetzes zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld“ (BGBl. I 2020, S. 493) hat die Bundesregierung nunmehr mit einer Verordnung, den Zugang zum Kurzarbeitergeld rückwirkend zum 1.3.2020 erleichtert. So ist es für die Anmeldung der Kurzarbeit nunmehr ausreichend, wenn in einem Betrieb 10% der Beschäftigten vom Arbeitsausfall betroffen, während die Schwelle vormals bei 30% lag. Weiterhin sollen die den Arbeitgebern zu zahlenden Sozialversicherungsbeiträge vollständig erstattet werden (vgl. https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/kurzarbeitergeld-1729626).

2. Varianten strafrechtlich relevanten Fehlverhaltens

a) „Heimlich“ in Vollzeit weiterarbeiten („nur so tuen als ob“)

In dieser Missbrauchsvariante hält der Arbeitgeber seine Mitarbeiter an, durch die im Betrieb übliche Zeiterfassung die Beendigung der Arbeit zu dokumentieren („auszustempeln“) und gleichwohl danach ihre Arbeit „heimlich“ fortzusetzen.

Der Nachweis der Arbeitsbeendigung durch die Zeiterfassung ist für den Arbeitgeber erforderlich um gegenüber der Agentur für Arbeit i.S.d. § 95 Nr. 1 SGB III nachweisen zu können, dass in seinem Betrieb ein „erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall“ vorliegt.

aa) Arbeitgeber

Der Arbeitgeber täuscht also die Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der Antragsstellung darüber, dass „erhebliche Arbeitsausfälle“ vorliegen. Bei der Antragstellung ist er aber zur Wahrheit verpflichtet. Ein solches Vorgehen begründet daher ein erhebliches Risiko der Strafbarkeit wegen (vollendeten oder versuchten) Betrugs gem. § 263 StGB (bzw. Subventionsbetrugs gemäß § 264 StGB).

Die Folgen einer Verurteilung können für den Arbeitgeber verheerend sein.

Neben der Rückzahlung des erhaltenen Kurzarbeitergeldes droht eine Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren oder eine Geldstrafe. Der Fall „Adidas“ und die nicht gezahlte Miete für ihre Ladengeschäfte zeigt zudem, welcher Imageschade zugleich droht.

bb) Arbeitnehmer

Für den Arbeitnehmer, der sich mit dem skizzierten Vorgehen Einverstanden erklärt, kommt insbesondere eine Beihilfe zum (Subventions-) Betrug gem. §§ 263, 27 StGB in Betracht. Vor dem Hintergrund des weiten Begriffs der „Hilfeleistung“ in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, kann hierfür schon die Erklärung des Arbeitnehmers ausreichen, mit der Kurzarbeit Einverstanden zu sein, obgleich ihm bekannt war, tatsächlich nicht „kurz zu arbeiten".

b) Heimliche Aufstockung des Kurzarbeitergeldes

Kommen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nun auf die Idee, den durch die Kurzarbeit reduzierten Lohn „schwarz“ durch ein Handgeld aufzustocken, kommt für beide in Betracht, dass sie sich einer Lohnsteuerhinterziehung gem. § 370 AO strafbar gemacht haben. Für den Arbeitgeber kommt zusätzlich eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgeld gem. § 266a StGB in Betracht.

c) Arbeitgeber setzt Arbeitnehmer unter Druck

„Zwingt“ der Arbeitgeber mit Verweis auf den „ansonsten gefährdeten Arbeitsplatz“ seine Arbeitnehmer an einer der unter a-b) dargestellten Maßnahmen mitzuwirken, stehen für den Arbeitgeber – je nach konkreter Ausgestaltung im Einzelfall – weitere Straftatbestände wie die Nötigung gem. § 240 StGB oder die Erpressung gem. § 253 StGB im Raum.

3. Entdeckungsrisiko

Wer jetzt glaubt, „es wird schon gutgehen“ und „bei den vielen Anträge falle ich schon nicht auf“ bewegt sich auf sehr dünnem Eis.

Aufgrund der erheblichen Kostenbelastung des Staates im Zusammenhang mit dem Kurzarbeitergeld ist damit zu rechnen, dass bundesweit Sonderprüfungsgruppen eingerichtet werden (und zum Teil schon eingerichtet sind), die die Anträge kritisch prüfen und bei Verdacht das Hauptzollamt bzw. direkt die Staatsanwaltschaft informieren.

Neben den Sonderprüfgruppen besteht natürlich die „klassische“ Gefahr einer Meldung durch unzufriedene Arbeitnehmer, Konkurrenten oder die „zerstrittene Ehefrau“.

FAZIT:

Im Hinblick auf das ganz erhebliche strafrechtliche Risiko im Fall der Entdeckung und die erfahrungsgemäß unnachgiebige Justiz zu rechnen hat, sollte gut überlegt, ob man aus rein monetären Erwägungen einen Antrag auf Kurzarbeit bei der Agentur für Arbeit stellen sollte, ohne die gesetzlichen Voraussetzungen sorgfältig vorab zu prüfen bzw. von Experten überprüfen zu lassen.

Gerade im Hinblick auf die momentane Ausnahmesituation in Folge der Pandemie muss damit gerechnet werden, dass die Gerichte die Strafrahmen vollständig ausnutzen werden, sollte es im Rahmen der Ermittlungen und einer möglichen Beweisaufnahme in einer Hauptverhandlung zu der Überzeugung gelangen, der Beschuldigten oder Angeklagte hätte die Notlage aller zu seinem finanziellen Vorteil ausgenutzt und damit auch die Gemeinschaft geschädigt. Höhere Strafen als bisher sind daher durchaus zu erwarten.

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